IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS

ICM - Cumulatividade vedada - Alíquotas diferenciadas - Abatimento.
A prática de alíquotas distintas não sugere a existência de isenção. Dá-se a incidência considerados os percentuais praticados pelos Estados, face até mesmo ao sistema federativo. A hipótese comporta mero abatimento, considerado o valor realmente cobrado e não o relativo ao resultante de alíquota mais alta - artigo 23, inciso II e § 5º da Constituição Federal de 1967, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 23 de 1983. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. Crédito. Óbice criado pelo fisco. Correção Monetária. Configurada a hipótese de obstáculo consubstanciado em atuação do fisco, ao creditamento, impõe-se a atualização do valor correspondente, sob pena de esvaziar-se o princípio da não-cumulatividade (STF - 2ª T.; RE nº 168.752-5-MG; Rel. Min. Marco Aurélio; j. 16.12.1997; v.u.) STF 239/212.

CONSTITUCIONAL - Tributário - ICMS/São Paulo - Correção monetária.
Lei nº 6.374, de 1989, artigo 109, parágrafo único, do Estado de São Paulo. Decreto nº 30.356, de 1989, do Estado de São Paulo. I - Legitimidade da correção monetária do ICMS paulista a partir do décimo dia seguinte à apuração do débito fiscal. Delegação regulamentar legítima: regulamento delegado intra legem, sem quebra do padrão jurídico posto na lei. II - Improcedência da alegação no sentido de infringência ao princípio da não-cumulatividade (C.F., artigo 155, § 2º, I). III - Precedentes do STF: RREE nºs 154.273-SP e 172.394-SP, Plenário, 21.06.1995. IV - Agravo não provido (STF - 2ª T.; AgReg. em RE nº 195.825-1-SP; Rel. Min. Carlos Velloso; j. 13.02.,1998; v.u.) STF 235/226.

IMPOSTO - Vinculação a órgão, fundo ou despesa.
A teor do disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, é vedado vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A regra apanha situação concreta em que lei local implicou majoração do ICMS, destinando-se o percentual acrescido a um certo propósito - aumento de capital de caixa econômica, para financiamento de programa habitacional. Inconstitucionalidade dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, do Estado de São Paulo (STF - Sessão Plenária; RE nº 213.739-1-SP; Rel. Min. Marco Aurélio; j. 06.05.1998; maioria de votos) STF 242/226.

TRIBUTÁRIO - ICMS - Estado de São Paulo - Correção dos créditos acumulados - Princípios da não-cumulatividade e da isonomia.
O sistema de créditos e débitos, por meio do qual se apura o ICMS devido, tem por base valores certos, correspondentes ao tributo incidente sobre as diversas operações mercantis, ativas e passivas, realizadas no período considerado, razão pela qual tais valores, justamente com vista à observância do princípio da não-cumulatividade, são insuscetíveis de alteração em face de quaisquer fatores econômicos ou financeiros. De ter-se em conta, ainda, que não há falar, no caso, em aplicação do princípio da isonomia, posto não configurar obrigação do Estado, muito menos sujeita a efeitos moratórios, eventual saldo escritural favorável ao contribuinte, situação reveladora, tão-somente, da ausência de débito fiscal, este sim, sujeito a juros e correção monetária, em caso de não-recolhimento no prazo estabelecido. Recurso conhecido e provido (STF - 1ª T.; RE nº 195.902-9-SP; Rel. Min. Ilmar Galvão; j. 30.06.1998; v.u.) RSTF 243/212.

ICMS - Incidência - Vendas a prazo - Inclusão na base de cálculo do tributo de acréscimos financeiros recebidos pelo contribuinte - Admissibilidade - Inexistência de afronta ao princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, I, da CF.
Na incidência do ICMS sobre o valor de venda a prazo, a inclusão na base de cálculo do tributo dos acréscimos financeiros recebidos pelo contribuinte, com amparo em legislação estadual, não afronta o princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 155, § 2º, I, da CF (TJSP - 1ª Câm.; Ap. Cível nº 20.082-5/8-SP; Rel. Des. Demóstenes Braga; j. 30.06.1998; v.u.) RT 757/160.

ICMS - Restituição do imposto pago a maior - Inadmissibilidade - Contribuinte que não comprovou ter sozinho suportado o encargo financeiro - Inteligência do artigo 166 do CTN.
O ICMS é um imposto indireto, isto é, a carga tributária não é suportada pelo comerciante - contribuinte legal do ICMS - mas embutida no preço do produto repassada ao adquirente: contribuinte de fato, assim, não há como fugir a evidência de que, na prática, o imposto que o contribuinte (comerciante, industrial, produtor, artigo 6º do Decreto-Lei nº 406/68) deve recolher aos cofres públicos integra o custo do produto e, portanto, quem o suporta é o adquirente. Por isso, ao ser observada a norma do artigo 166 do CTN, segundo a qual "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" (TJSP - 1ª Câm.; Ap. Cível nº 274.920-2/0; Rel. Des. Carlos de Carvalho; j. 12.11.1996; v.u.) RT 739/277.

TRIBUTÁRIO - ICMS - ISS - Programas de computador (software) - Circulação.
I - Se as operações envolvendo a exploração econômica de programa de computador são realizadas mediante a outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado software fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário, tem-se caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de serviços, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da Lista de Serviços, anexo ao Decreto-Lei nº 406/68). II - Se, porém, tais programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário a que para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando vários tipos de negócios jurídicos (compra e venda, troca, cessão, empréstimo, locação, etc.), sujeitandose, portanto, ao ICMS. III - Definido no acórdão de segundo grau que os programas de computação explorados pelas empresas recorrentes são uniformes, a exemplo do Word 6, Windows, etc. e colocados à disposição do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer pessoa, não é possível, em sede de mandado de segurança, a rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das provas discutidas nos autos. IV - Recurso especial improvido. Confirmação do acórdão hostilizado para reconhecer, no caso, a legitimidade da cobrança do ICMS (STJ - 1ª T.; REsp. nº 123.022-RS; Rel. Min. José Delgado; j. 14.08.1997; v.u.) STJ/TRT 103/147.

TRIBUTÁRIO - ICMS - Operações interestaduais realizadas com medicamentos - Exigência do recolhimento antecipado, pelo regime de substituição tributária - Admissibilidade - Precedentes da 1ª Seção.
I - Assentou-se pacificamente no âmbito da 1ª Seção deste STJ, em sede de embargos de divergência, a orientação jurisprudencial, segundo a qual, nos casos da espécie, é admissível a exigência do recolhimento antecipado do ICMS pelo regime de substituição tributária. Precedentes da 1ª Seção deste STJ: EREsp's nºs 37.361/SP, 45.923/RS e 52.520/SP. II - Recurso desprovido. Decisão unânime (STJ - 1ª Seção; RMS nº 8.277-RJ; Rel. Min. Demócrito Reinaldo; j.07.05.1998; v.u.) STJ/TRF 110/69.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Crédito extemporâneo - Correção monetária - Admissibilidade - Ausência de óbice legal que a obstaculize - Recurso provido.
Ementa oficial: ICMS. Aquisição de combustível. Crédito reconhecido com correção porque não contemporâneo. Recurso provido (TJSP - 1ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 278.779-2-SP; Rel. Des. Cauduro Padin; j. 01.07.1997; v.u.) JTJ 201/98.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Crédito acumulado - Transferência a empresa interdependente - Correção monetária - Não cabimento - Violação aos princípios da isonomia e da não-cumulatividade - Inexistência - Artigo 38, § 2º, da Lei Estadual nº 6.374 de 1989 - Recurso não provido.
Ementa oficial: ICMS. Transferência a empresa interdependente dos créditos acumulados com a devida correção monetária. Violação aos princípios da isonomia e da não-cumulatividade. Inexistência. Norma, à época, expressa em contrário (§ 2º, do artigo 38 da Lei Estadual nº 6.374 de 1989). Recurso improvido (TJSP - 2ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 17.728-5-SP; Rel. Des. Alves Bevilacqua; j. 30.06.1998; v.u.) JTJ 210/78.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Crédito acumulado - Transferência - Admissibilidade - Débito fiscal existente, garantido por penhora - Artigo 206 do Código Tributário Nacional - Segurança concedida - Recurso provido.
Ementa oficial: Mandado de Segurança. Transferência de crédito acumulado. Recusa do Chefe do Posto Fiscal em receber "Demonstrativo Mensal de Crédito Acumulado" e apor o Visto Fiscal. Inadmissibilidade. Artigo 206 do Código Tributário Nacional. Inexistência de débito a justificar a regra do artigo 79 do RICMS. Segurança concedida. Recurso provido (TJSP - 1ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 273.928-2-São Roque; Rel. Des. Scarance Fernandes; j. 29.04.1997; v.u.) JTJ 201/96.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Cálculo - Critério - Incidência sobre a base de cálculo tributada - Inocorrência - Alíquota que se aplica ao valor da nota fiscal, correspondente ao valor da mercadoria ou do serviço prestado - Legalidade - Declaratória improcedente - Recursos providos.
Ementa oficial: Declaratória. ICMS. Alegação de que o imposto incide sobre base de cálculo tributada. Inocorrência. Alíquota que se aplica ao valor da nota fiscal, correspondente ao valor da mercadoria ou do serviço prestado. Recurso fazendário e reexame necessário providos (TJSP - 4ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 7.750-5-SP; Rel. Des. Nelson Schiesari; j. 26.03.1998; v.u.) JTJ 212/66.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Operação interestadual - Transferência de material de uso e consumo a estabelecimento do mesmo titular localizado em outro Estado - Não incidência do tributo - Conceito de "mercadoria" - Recurso provido.
Ementa oficial: Embargos do Devedor. Execução Fiscal. Remessa de material de uso e consumo a estabelecimento do mesmo titular localizado em outro Estado. Não incidência do ICMS, o qual tributa operações de mercadorias. Recurso provido (TJSP - 9ª Câm. de Direito Público; Ap. Cível nº 44.775-5-SP; Rel. Des. Rubens Elias; j. 25.03.1998; v.u.) JTJ 213/95.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Recolhimento - Documentos comprobatórios - Rasuras - Irrelevância - Regularidade facilmente constatável - Invocação de imprestabilidade afastada - Preliminar rejeitada.
IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços. Bens do ativo fixo. Movimentação e venda. Inocorrência do requisito habitualidade. Imposto não devido. Declaratória cumulada com repetição do indébito procedente. Sentença confirmada. Ementa oficial: ICMS. Movimentação e venda de bens do ativo fixo. Incidência. Atividade não ligada ao comércio dos bens que pretende alienar. Recursos improvidos (TJSP - 2ª Câmara de Direito Público; Ap. Cível nº 9.166-5-SP; Rel. Des. Vanderci Álvares; j. 09.12.1997; v.u.) JTJ 204/62.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Recolhimento com atraso - Multa - Cobrança - Notificação que não substitui o auto de infração - Anulatória procedente - Recurso não provido.
IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços. Recolhimento com atraso, acrescido de juros e correção monetária. Multa moratória. Exoneração. Ação procedente. Recurso não provido. Ementa oficial: Ação anulatória de notificação, decorrente de ICMS, por ausência de expedição de auto de infração pelo fisco estadual. Notificação que não apresenta os requisitos legais para caracterização de infração à legislação tributária. A medida cabível seria lavratura de auto de infração, e não o envio de notificação, com prazo determinado para o atendimento, sob pena de sanções legais, a serem tomadas pela Fazenda do Estado. A autora efetuou o recolhimento do tributo de acordo com o disposto no artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Nesse mesmo sentido, há entendimento jurisprudencial que reconhece a exoneração do contribuinte da multa moratória, quando este paga o débito em atraso com juros e correção monetária. Improvimento de ambos os recursos: voluntário e oficial (TJSP - 7ª Câmara de Direito Privado; Ap. Cível. nº 9.557-5-SP; Rel. Des. Prado Pereira; j. 23.03.1998; v.u.) JTJ 207/86.

IMPOSTO - Circulação de mercadorias e serviços - Operação interestadual - Direito de crédito - Inexistência de acordo entre as unidades da Federação - Lei Estadual nº 6.374 de 1989 - Irrelevância - Princípio constitucional da não-cumulatividade - Creditamento devido, observando-se o valor efetivamente exigido e recolhido - Sentença confirmada.
Ementa oficial: Imposto. ICMS. Operação interestadual com gado bovino. Creditamento. Inexistência de acordo entre as unidades da Federação que não impede o reconhecimento do direito. Aplicação do preceito constitucional da não-cumulatividade. Artigo 155, § 2º, da Constituição da República de 1988. Segurança parcialmente concedida. Recursos improvidos (TJSP - 4ª Câmara de Direito Público; Ap. Cível nº 17.385-5-Valparaíso; Rel. Des. Clímaco de Godoy; j. 02.04.1998; v.u.) JTJ 205/87.

ICMS - Base de cálculo - Fixação por pautas de preços ou valores - Inadmissibilidade - Tributário - ICMS - Base de cálculo - Sua fixação através de pautas de preços ou valores - Inadmissibilidade.
Em face do nosso direito (Decreto-Lei nº 406/68, artigo 2º, inciso I) é inadmissível a fixação da base de cálculo do ICMS com apoio em pautas de preços ou valores (pautas fiscais), porquanto aquela (base de cálculo do tributo) é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. A pauta de valores só se admite nos casos previstos no artigo 148, do CTN, em que, mediante processo regular, seja arbitrada a base de cálculo, quando inidôneos os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte. O direito tributário repugna a adoção de base de cálculo que esteja dissociada do efeito valor econômico do fenômeno tributário. Embargos de divergência recebidos. Decisão por maioria de votos (STJ - 1ª Seção; EDvRESp. nº 33.808-SP; Rel. Min. Demócrito Reinaldo; j. 10.09.1997; maioria de votos) RTJE 162/154.

ICMS - Base de cálculo - Pretendida inclusão de IPI sobre operação realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou comercialização - Inadmissibilidade se configurar fato gerador de ambos os tributos - Inteligência do artigo 155, § 2º, XI, da CF.
Nos termos do artigo 155, § 2º, XI, da CF, não se admite a inclusão do Imposto sobre Produtos Industralizados (IPI) na base de cálculo do ICMS se a operação realizada entre contribuintes e relativa a produtos destinados à industrialização ou à comercialização configurar fato gerador de ambos os tributos (STF - 2ª T.; AgRg em RE nº 173.834-1-SP; Rel. Min. Carlos Velloso; j. 21.09.1998; v.u.) RT 760/177.

ICMS - Pretendida incidência do tributo sobre licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador - Inadmissibilidade por tratar-se de bem incorpóreo - Possibilidade, no entanto, de que o imposto incida sobre cópias ou exemplares de software reproduzidos em série e comercializados no varejo.
Ementa oficial: Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador" - matéria exclusiva da lide - efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzido em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio (TJSP - 1ª T.; RE nº 176.626-3-SP; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; j. 10.11.1998; v.u.) RT 761/170.

(Fonte: AASP - Associação dos Advogados de São Paulo)